“El Estado tiene una función pública de servir las necesidades de los ciudadanos. Son precisamente los ciudadanos quienes delegan en el Estado el deber de atender ciertos servicios, y que por su naturaleza de bienes públicos, no sujetos al motivo de ganancia, pueden ser brindados de manera más eficiente por el mismo en circunstancias normales”.
Exposición de Motivos Proyecto del Senado 469
Con la prevista aprobación del proyecto senatorial para el establecimiento de las Alianzas Público privadas (APP) la Legislatura entregará al Gobernador Luis Fortuño vía libre para privatizar cualquier bien o servicio sin que exista un plan de desarrollo económico, ni metas concretas de fondo, lo que podría terminar saliéndole caro a la ciudadanía, según encontró el Centro de Periodismo Investigativo (CPI) en una cuidadosa revisión de la medida de 71 páginas y en consulta con expertos.
El Proyecto del Senado 469, que generó gran oposición mayormente del sector sindical y que forma parte del trío de leyes que podría desatar una huelga general esta semana, finalmente fue pasado para votación en la Cámara de Representantes sin enmiendas sustanciales. Esto a pesar de que el pasado 23 de mayo el presidente de la Comisión de Gobierno, Carlos “Johnny” Méndez, dijera al CPI que se integrarían una decena de enmiendas en las áreas de garantías a los trabajadores públicos sobre sus aportaciones a retiro, cooperativismo, exclusión de las escuelas por la prohibición constitucional, y prohibición de venta de mejoras realizadas por las APP. Una fuente cercana al proceso aseguró que la decisión de no incorporar enmiendas mayores en la cámara baja estaba tomada desde el inicio por lo que el proceso de vista pública en este cuerpo fue uno pro forma.
Pese a que el gobernador Luis Fortuño ha sostenido reiteradamente que la misión de la nueva política pública es generar necesitada inversión en infraestructura y proveer servicios más eficientes, de mayor calidad, y a un costo menor para la ciudadanía, en el estatuto no hay mecanismo alguno para garantizar estos resultados. El Mandatario también ha insistido en que no se trata de privatización, pero la transferencia de bienes y servicios por periodos de hasta 75 años a entes privados, según la ley, es en términos prácticos lo que queda de vida a la mayoría de los habitantes presentes del país.
Con esto coincidió el profesor de Derecho Corporativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, Carlos Díaz Olivo, al señalar que una Alianza “es una privatización o una privatización parcial” y al expresar preocupación con el hecho de que no existe un plan de desarrollo económico detrás de esta ley. El letrado, quien es favorecedor de la filosofía de potenciar al sector privado, sostuvo que la manera amplia en que el proyecto está redactado es “un peligro” porque está disponible para todo lo que venga y no necesariamente estos proyectos responderán a lo que son las necesidades prioritarias del país.
“En primera instancia a mí me preocupa. Todo esto tendría más sentido si primero el Gobierno hubiera establecido un plan de qué cosas necesita desarrollar, qué recursos necesita, qué recursos tiene, e identificar áreas donde va a necesitar inversión privada. Unas áreas y proyectos concretos, y a la luz de esos proyectos concretos saber hacia dónde vamos. Esto es una cosa como ciega porque no está claro ni para qué es”, apuntó.
“Ahora esto se convierte en la regla general, y todo es viable a través de esto”, agregó.
La ley que cambiará la institucionalidad del gobierno como lo conocemos hasta hoy y que generará despidos masivos en el servicio público, según el planificador José Rivera Santana, prácticamente no incluye requisitos de cualificación y criterios de evaluación para los proponentes, no obliga al gobierno a realizar un proceso de licitación, ni establece limitaciones en torno a las áreas de gobierno o servicios que pueden ser transferidos a un operador privado. Por el contrario, exime a las APP y a los entes gubernamentales que participen del proceso de cumplir con leyes y reglamentos básicos en los ámbitos de subasta, contratación, garantías laborales, cómputos de aumentos tarifarios, responsabilidad contributiva, de monopolios, de procesos de revisión de decisiones, y de la Ley de Contabilidad del Gobierno.
“Esta hecho para que se pueda otorgar el contrato de alianza de forma discriminatoria” , aseguró el planificador.
El estatuto no contiene mecanismos que garanticen que al final del camino la APP ofrecerá un servicio más costo-eficiente a la ciudadanía. No obstante, el dinero producto de las APP “sólo” se podrá utilizar para financiar los procesos relacionados al establecimiento de las APP, pagar “cualquier deuda” del Gobierno, y crear un fondo para mejoras capitales a usarse según decida el Gobernador, previa recomendación del Banco Gubernamental de Fomento (BGF) en consulta con la Oficina de Gerencia y Presupuesto.
O sea, todo es posible y todo este poder queda a discreción de cuatro personas: el Presidente del BGF, el Secretario de Hacienda, el Presidente de la Junta de Planificación y en última instancia del Gobernador. Los primeros tres junto a dos nominados de los presidentes legislativos que sean aceptados por el Gobernador componen la Junta de Directores del rector supremo de esta nueva política y nueva dependencia del Gobierno: la Autoridad para las Alianzas Público Privadas de Puerto Rico. Esta Autoridad, cuyo presupuesto anual no está definido en el proyecto, contratará empleados y recursos externos a su discreción e inicialmente contará con una línea de crédito del BGF de $20 millones. Posteriormente se irá nutriendo de los ingresos generados por los contratos de las APP, reza la ley.
De hecho tanto Díaz Olivo como Rivera Santana advirtieron que puede que las APP redunden en servicios más costosos para la ciudadanía.
Fortuño ha sostenido que las APP lograrán inversión en infraestructura sin que el gobierno tenga que erogar fondos, pero alguien tendrá que pagar la cuenta, según Rivera Santana quien ha estado asesorando a sindicatos.
“Esto no es que los empresarios sean malos, es que por la naturaleza del sistema económico en el que vivimos las empresas privadas tienen como móvil principal el lucro y la ganancia y ¿dónde van a cortar? En los empleados y calidad de servicio o aumentando las tarifas. Nadie invierte para perder”, acotó al destacar que el estatuto permite aumento en las tarifas de servicios básicos sin necesidad de anunciarlo.
Por su parte, Díaz Olivo advirtió que la empresa privada es buena y eficiente, pero no es infalible y pude fracasar, quebrar, lo que podría tener un gran costo para el Gobierno que debe ser tomado en consideración.
Ambos coincidieron que en la forma que se ha hecho la ley, sin que corresponda a apoyar un plan concreto de desarrollo económico y de manera tan amplia, provocará que la pauta de las APP que se establecerán la siente el sector privado con sus intereses de ganancia en vez de las necesidades prioritarias del país.
“El proceso en vez de comenzar en el gobierno, identificando necesidades y que reclute a la empresa privada, va a ser al revés, la empresa privada va a identificar oportunidades económicas y va a vendérselas al gobierno. Esto va a ser empresarios privados empujando proyectos incoherentes, quizás con costos mayores, y que no necesariamente son los que más prioridad tienen para la ciudadanía.
Por su parte, el economista Gustavo Vélez, sostuvo que la política puede ser buena si es ejecutada correctamente, en determinados sectores y protegiendo el interés público.
“Es importante que no le entregues al sector privado donde se está ganando dinero, que no se pierda patrimonio público, y que no se pierdan empleos”, sostuvo.
Rivera Santa auguro que ocurrirá todo lo contrario: que las primeras corporaciones en establecer APP serán las que tienen mayores posibilidades de lucro: la Autoridad de Energía Eléctrica, la Autoridad de Acueductos Alcantarillados, y el Fondo del Seguro del Estado.
Vélez y Díaz Olivo estimaron que el Gobernador no logrará la inversión esperada con esta estrategia. Según explicó el primero, la escasez de dinero a nivel mundial pone en precario las posibilidades actuales de inversión, y aunque ve algunas oportunidades en áreas como la transportación y los puertos, dijo que en este momento “allá afuera no hay miles de miles de dólares esperando por venir a Puerto Rico a invertir”.
“Esto lo que ha creado es otra agencia burocrática más del Gobierno”, agregó por su parte Díaz Olivo al explicar que las enmiendas añadidas en el Senado en aras salvaguardar el interés público, no logran este propósito y agregan niveles de burocracia que provocan el efecto contrario a lo que quería Fortuño.
¿Cómo será el proceso para establecer una APP?
Según es el proyecto de ley, todo comienza una vez firmada la medida por el Gobernador. Las dependencias gubernamentales tendrán 90 días para someter a la Autoridad toda propuesta de APP con relación a “cualquier función, instalación, o servicio” bajo su responsabilidad. “De ser posible” la Junta de la Autoridad publicará estas propuestas de proyectos en su portal de Internet y en un periódico. Esto pasa a formar parte de un inventario que “podrá” ser utilizado (no hay obligación) por la Autoridad para el segundo paso que es la preparación de un “estudio de deseabilidad y conveniencia” que debe preparar antes de comenzar un proceso para entrar en una APP. Dicho estudio, que tiene que ser publicado, puede surgir directamente de la Autoridad.
Luego la Autoridad creará un Comité de Alianza para cada APP que “haya determinado es apropiada”: un grupo de cinco miembros integrado nuevamente por el Presidente del BGF, y el jefe y un funcionario de la dependencia concernida, y dos funcionarios de otras agencias nombrados por la Autoridad. Este es el organismo que tendrá en sus manos ejecutar todo el proceso de cualificación, licitación, selección y posterior negociación del Contrato de Alianza, pero la aprobación final recae en la Junta de la APP y de la dependencia de gobierno concernida, y en el última instancia en el Gobernador o su delegado quien tendrá “absoluta discreción” para aprobar cada contrato de APP.
Al final se notificará a los proponentes no agraciados quienes serán los únicos con derecho a reclamar los expedientes de la Autoridad relacionados al proceso de selección, y son los únicos que podrán impugnarlo mediante un proceso de revisión judicial establecido en la medida. Esto, junto a un inciso entero dedicado al derecho que tienen los proponentes a la confidencialidad de ciertas informaciones si así lo solicitan y les es aprobado por la Autoridad, constituyen un atentado contra el derecho de la ciudadanía a la información.
Posteriormente la Autoridad “supervisará el desempeño y cumplimiento del Contratante” y rendirá informes anuales al Gobernador o Gobernadora y a la Asamblea Legislativa.
La ley establece sólo cuatro requisitos para cualificar a un proponente: que sea una persona autorizada a hacer negocios en Puerto Rico, que disponga de un capital “corporativo o social o garantías u otros recursos financieros” necesarios para el buen funcionamiento de la APP, que goce de buena reputación, y que sus directores o accionistas no hayan sido convictos de corrupción. Asimismo sostiene en el Artículo 9 inciso b que se tendrá que usar un proceso de solicitud de propuestas basado en “las cualificaciones, mejor valor de las propuestas o ambos”, pero seguido aclara que “la Autoridad podrá negociar contratos de Alianza sin la utilización de procedimientos de solicitud de propuestas” cuando llevar a cabo cualquier procedimiento sea “oneroso, irrazonable o impráctico”, cuando el proyecto no exceda un año de duración o el “valor inicial” no exceda los $5 millones, cuando exista una sola fuente capaz de proveer el servicio, o cuando sólo acuda un licitador o las propuestas presentadas no hayan cumplido con los requisitos de evaluación.
Igualmente, los criterios de evaluación no están definidos en la medida, pero se establece que incluirán por lo menos 10 renglones entre los que figura capacidad económica, capital que comprometen al proyecto, viabilidad económica, los ingresos que recibirá la agencia de gobierno concernida o “entidad gubernamental participante” como se le denomina, calidad de propuesta y experiencia cuando se trate de construcción, los cargos que el privatizador propone cobrar y las condiciones de ajuste de dichos cargos, y “los compromisos o prioridad” que dé a los empleados públicos “afectados”. Es en este sentido la propia ley reconoce que las APP generarán más despidos en el gobierno.
Entre estos criterios iniciales de evaluación no hay nada referente al beneficio ciudadano como un factor de peso a la hora de seleccionar una propuesta de APP.
Parte de los vacíos en la ley, en lo que refiere principalmente a los procesos de licitación, selección, y negociación, serán atendidos en un “reglamento o reglamentos” que desarrollará la Autoridad. Sin embargo, la participación ciudadana se limita a 10 días para someter comentarios que serán incorporados si la Autoridad estima pertinente y no se establece proceso de apelación o impugnación alguno.
La otra parte, la que corresponde a los requerimientos a participantes, inversión y mecanismos de fiscalización y de aumentos de tarifas, por ejemplo, serán desarrollados a la medida por los Comités, o sea caso a caso, y estarán consignados en los llamados “Contratos de Alianza”. Éstos serán los acuerdos que regirán cada APP durante su duración.
Leyes de Puerto Rico que no les aplican a las APP:
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Ley Especial Declarando Estado de Emergencia Fiscal y Estableciendo Plan Integral de Estabilización Fiscal para Salvar el Crédito de Puerto Rico (marzo 9, 2009.
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Ley 230 de Contabilidad del Gobierno
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Ley 77 de Monopolios
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Ley 237 de Parámetros Uniformes en Los Procesos de Contratación de Servicios Profesionales o Consultivos en el Gobierno
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Disposiciones sobre contratación, licitación y subasta en cualquier ley orgánica, leyes especiales o reglamentos
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Ley 170 de Procedimiento Administrativo Uniforme
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Los procesos judiciales regulares de revisión y demandas
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Código Político (con relación a cesiones y gravámenes)
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Doctrina del Patrono Sucesor que garantiza transferencia de beneficios de empleados
Otras exenciones:
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Todas las exenciones contributivas
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Procesos regulares para fijar tarifas a los ciudadanos
Diez definiciones en la ley que debe conocer:
1. Alianza Publico Privada:
“Cualquier arreglo entre una Entidad Gubernamental y una o más personas, cuyos términos están provistos en un Contrato APP, para delegación de las operaciones, funciones, servicios, o responsabilidades de la entidad gubernamental, incluyendo cualquier contrato para el diseño, desarrollo, financiamiento, mantenimiento, y/o operación de una o más instalaciones”
2. Instalación:
“Cualquier propiedad, obra capital o facilidad de uso público, ya sea mueble o inmueble, existente o a ser desarrollada en el futuro, incluyendo, sin que se entienda como una limitación” los sistemas de acueductos y alcantarillados y provisión de agua potable, disposición de desperdicios sólidos, producción, transmisión y distribución de energía eléctrica, autopistas, carreteras, paseos peatonales, estacionamientos, aeropuertos, centro de convenciones, puentes, puertos, sistemas de transportación, sistemas de comunicaciones o tecnología, vivienda pública, instituciones correccionales y toda infraestructura turística, de salud, y agroindustria, entre otros.
3. Función:
“Cualquier responsabilidad o operación actual o futura de una Entidad Gubernamental, expresamente delegada a ella, ya sea mediante su ley orgánica o leyes especiales pertinentes, que este estrechamente relacionada a los Proyectos Prioritarios, según establecidos en el Artículo 3 de esta Ley.”
4. Servicio:
“Cualquier servicio prestado o a ser prestado por una Entidad Gubernamental destinados a velar los intereses o satisfacer las necesidades de la ciudadanía, ya sea bajo las disposiciones de su ley orgánica u otras leyes especiales, que sean o estén relacionados con los Proyectos Prioritarios, según establecidos en el Artículo 3 de esta Ley.”
5. Entidad Gubernamental (Participante):
“Cualquier departamento, agencia, junta, comisión, cuerpo, negociado, oficina, Entidad Municipal, corporación pública, o instrumentalidad de la Rama Ejecutiva del Estado Libre Asociado de Puerto Rico del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, así como de la Rama Judicial y de la Rama Legislativa, actualmente existente o que en el futuro se creare”. La Entidad Gubernamental Participante es “la Entidad Gubernamental con inherencia directa sobre el(los) tipos de Función(es), Servicio(s) o Instalación (es) que se someterá(n) a un Contrato de Alianza y la cual será parte de un Contrato de Alianza.
6. Autoridad para las Alianzas Público Privadas de Puerto Rico:
Nueva corporación pública adscrita al Banco Gubernamental de Fomento (BGF) que es “la única entidad gubernamental autorizada y responsable de implantar la política pública sobre las Alianzas” incluyendo la redacción del reglamento y la selección, negociación, contratación, y posterior supervisión de las APP. Sus deberes y poderes serán ejercidos por su Junta de Directores compuesta por el Presidente o Presidenta del BGF, el Secretario o Secretaria de Hacienda, el Presidente o Presidenta de la Junta de Planificación, y dos representantes del interés público recomendados por los presidentes legislativos y avalados por el Gobernador o Gobernadora y ejecutados por empleados, empleadas y/o contratistas a ser reclutados. Su operación será financiada con línea de crédito del BGF de $20 millones y luego con los recaudos producto de las APP.
7. Comités de Alianzas:
“Comité designado por la Autoridad para evaluar y seleccionar las personas cualificadas y los proponentes de una Alianza y establecer y negociar términos y condiciones que considere apropiados para el Contrato de Alianza correspondiente”. Estará integrado por cinco miembros: el Presidente o Presidenta del BGF o su delegado o delegada, el funcionario de la Entidad Gubernamental Participante con inherencia directa en el proyecto, un integrante de la Junta de Directores de la Entidad, o el jefe de la Entidad o su delegado si no tiene Junta, y dos funcionarios de cualquier agencia gubernamental seleccionados por la Junta de la Autoridad. Es el ente encargado de ejecutar todo el proceso de solicitud de propuestas, y de llevar a cabo y supervisar el proceso de negociación de propuestas, y de contratar a nombre de la Autoridad. Tiene que preparar informe de todo el proceso y luego otro que justifique la recomendación de selección que estarán disponibles al público luego de finalizada la contratación.
8. Contrato de Alianza:
“El contrato otorgado entre Proponente seleccionado y la Entidad Gubernamental Participante para establecer una Alianza, el cual puede incluir, pero no se limitará a, la delegación de una función, la administración o prestación de uno o más servicios, o el diseño o construcción, financiamiento, mantenimiento u operación de una o más instalaciones, que sean o estén estrechamente relacionados con los proyectos prioritarios según establecidos en el Artículo 3 de esta Ley” (inciso continua con larga lista de posibles modalidades).
9. Proyectos Prioritarios:
(Ver páginas 12 y 13 del P. del S. 469.) Incluye desarrollo, construcción operación, y mantenimiento de todo tipo de sistemas relacionados a desperdicios sólidos, acueductos y alcantarillados, producción, distribución, y transmisión de electricidad, sistemas de comunicaciones y tecnología, carreteras, puentes, puertos y aeropuertos, instituciones educativas, de rehabilitación y corrección, instalaciones deportivas, turísticas y de esparcimiento cultural, y de “cualquier otro tipo de actividad o instalación o servicio que de tiempo en tiempo sea identificada como prioritario mediante legislación”.
10. Estudio de Deseabilidad y Conveniencia:
Estudio que la Autoridad tendrá que realizar antes de comenzar el proceso de entrar en una APP para determinar si es recomendable. Su alcance “dependerá del tipo de proyecto” e incluirá, en la medida en que sea aplicable, definición de las características esenciales de la “Función, Instalación, o el Servicio” considerado, historial de proyecciones sobre uso y rentabilidad, viabilidad económica, técnica, funcional, y social incluyendo análisis costo/beneficio e impacto social, justificación de la alianza, riesgos operativos, costos de la inversión, “algún análisis” preliminar de efectos ambientales, y viabilidad de que empresas de capital local, cooperativas, y entidades sin fines de lucro puedan participar del proceso. Este estudio tendrá que ser publicado en la página de Internet y en dos periódicos de circulación general “con anterioridad a comenzar el proceso de solicitud de propuestas”. Sin embargo, la ley provee para eximir a la Autoridad de realizar proceso de solicitud de propuestas.
